Mustafa Emir ÜSTÜNDAĞ**
E-Yaklaşım / Temmuz 2023 / Sayı: 367
I- GİRİŞ
İşbu çalışmada ticaret kanunlarının esas aldıkları sistemler bakımından ticari işin rolü irdelenecektir. Belirtmek gerekir ki; Fransız hukukunda (1673 tarihli Ordonnance Surle Commerce de Tere ve 1681 tarihli Ordonnance de la Marine)-Colbert tarafından hazırlatılan bu kanunnameler ticari örf ve adetlerin kodifikasyonundan ibarettir ve öznel sistemi esas almıştır. Daha sonra Fransa ‘da 1807 yılında çıkarılan Code de Commerce ticari işi esas almış ve Türk hukukunu da etkilemiş ve nitekim 1850 yılında çıkarılan Kanunname-i Ticaret bu kanunnameden etkilenmiştir. Türk hukukunda Prof. Hirsch’in hazırladığı eski Ticaret Kanunumuz ise İtalyan hukukçu Vivante’nin etkisinde kalınarak 1942 tarihli İtalyan Medeni Kanunu’nun benimsediği esasa uyarak ticari işletme kavramını merkezine almıştır. Türk hukukunda bugün 6102 sayılı Ticaret Kanunumuzun da eskisi gibi ticari işletmeyi merkez kavram olarak aldığı savunulsa da; ÜLGEN’e göre ise hâlihazırda Ticaret Kanunumuzun halen ticari işi esas aldığı savunulmaktadır. Bu itibarla Türk hukuk doktrinindeki görüşler ve Fransız, Alman hukuk sistemlerine egemen olan ve ilgili ülkelerin Ticaret Kanunlarının esas aldığı merkez kavramlar karşılaştırmalı olarak büyüteç altına alınacaktır. Ticari işe önemle bağlanan hususlardan bilhassa ticari dava ile ilişkisi yakından incelenecektir. Yine yabancı ülke mevzuatlarında ticari iş/işlem teorisine ana hatlarıyla değinilecektir. Bu eksen kavramlardan ticari işin de ilintili olduğu tacir ve ticari işletme kavramlarına da ticari iş kavramının bir varlık nedeni olmaları dolayısıyla da temas edilecektir. Özetle ticari işin ne olduğu tespit edilmeye çalışılacaktır ki kabaca tarif etmek gerekirse ticari iş tacirin ticari işletmesiyle ilgili olan veya ticaret kanunlarında düzenlenen işlerdir. Burada yine üzerinde durulacak bir husus da ayni akdin acaba bir ticari iş teşkil edip edemeyeceği sorunsalına işaret edilecektir. Mukayeseli hukukta ticari işe bağlanan sonuçlardan basiretli iş adamı gibi hareket etme yükümlülüğü ve tacirden beklenen özenin derecesi ve bilhassa Avusturya ve Alman hukuklarında basiretli tacir sıfatının gerektirdiği özenin hangi meslek kategorisindeki kimselerden beklenen özen ile özdeş olduğu ve basiretli işadamı gibi davranma yükümlülüğünün sorumluluk hukuku bakımından kaynağının hukuki niteliği araştırma konusu yapılacaktır.
II- TİCARİ İŞ KAVRAMI
Karma sistemi benimseyen 1926 tarihli 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 3. maddesi, ticari iş kavramını şöyle tanımlamaktadır: “Bu Kanunda tanzim olunan hususlarla bir ticarethane veya fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele, fiil ve işler ticari işlerdendir. Ticari davalar ve delilleri: 1. Umumi olarak: Madde 4 – 21. maddenin birinci fıkrası gereğince her iki taraf için ticari sayılan hususlardan doğan hukuk davaları ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın: 1. Bu Kanunda;
2. Medeni Kanun’un, rehin mukabilinde ikraz ile meşgul olanlar hakkındaki 876 ila 883. maddelerinde;
3. Borçlar Kanunu’nun, bir işletmenin satılması veya diğeriyle birleştirilmesi hakkındaki 179 ve 180, rekabet memnuiyetine dair 348 ve 352, neşir mukavelesi hakkındaki 372 ila 385, itibar mektubu ve itibar emri hakkındaki 399 ila 403, komisyona dair 416 ila 429, ticari mümessiller ve diğer ticari vekiller hakkındaki 449 ila 456, havale hakkındaki 457 ila 462, vedia hakkındaki 463 ila 482. maddelerinde;
4. Alametifarika, ihtira beratı ve telif hakkına müteallik mevzuatta;
5. Bu Kanun’un 135. maddesinde yazılı ticarete mahsus yerler hakkındaki hususi hükümlerde;
6. Bankalar ve ödünç para verme işleri kanunlarında; tanzim olunan hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır. Şu kadar ki; herhangi bir ticari işletmeyi ilgilendirmeyen havale, vedia ve telif hakkından doğan da…
