Yazar: Harun ORDU*
I-
GİRİŞ
5510 sayılı
Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun’un yürürlüğe girmesinden
(01.10.2008) önce uygulanmakta olan mevzuat gereğince, hizmet akdi kapsamında
SSK sigortalısı olarak çalışmakta iken çalıştığı şirkete daha sonradan ortak
olanlar bu çalışmaları kesintiye uğrayıncaya kadar Bağ-Kur ile ilişkilendirilmemişlerdir. 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi
ile 4(b) sigortalılarının (bağımsız çalışanlar-devredilen Bağ-Kur), kendilerine
ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4(a) sigortalısı (hizmet akdi kapsamında
çalışanlar-devredilen SSK) olarak bildirilmeleri yasaklanmıştır. Kanunların
zaman bakımından uygulanmasına ilişkin kurallar nedeniyle SGK uygulamalarında
zaman içinde değişiklikler olmuştur.
II-
ŞİRKET ORTAĞI İLE ORTAĞI OLUNAN ŞİRKET ARASINDA HİZMET AKDİ İLİŞKİSİ KURULMASI
MÜMKÜN MÜDÜR?
Hizmet akdi, işçinin işverene bağımlı
olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona
zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmeyi ifade
etmektedir(1). Öğretinin ağırlıklı yaklaşımına göre hizmet akdinin en önemli
unsuru bağımlı iş görmedir. Bu doğrultuda bir hizmet akdinden bahsetmek için
görülen iş sırasında iş görenin işverenin emir ve talimatı altında olması
şarttır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na
göre:
Ticaret şirketleri; kollektif,
komandit, anonim, limited ve kooperatif şirketlerden ibarettir. Kollektif ile
komandit şirket şahıs; anonim, limited ve sermayesi paylara bölünmüş komandit
şirket sermaye şirketi sayılır. Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.
Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanunu’nun 48. maddesi çerçevesinde bütün
haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.
Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere, ticaret şirketleri, şirketin ortaklarının kişiliği dışında ayrı bir kişiliğe sahiptir. Bu itibarla 5510 sayılı Kanun öncesi sigortalılık mevzuatına göre teorik olarak şirket ortağı ile şirket tüzel kişiliği arasında bir hizmet akdi ilişkisinin kurulabileceği kabul edilmiştir. Kabulün gerekçesi, bir gerçek kişi olan şirket ortağının tüzel kişinin yöneticisinin emir ve talimatı altında üçüncü bir kişinin görmesi gereken işleri ücret karşılığında görebileceği varsayımıdır. Gerçekten de bir şirket ortağı, şirketin hizmet akdi ile yaptırması gereken bir görevi ortaklardan birine bağımlılık ilişkisi kurmak suretiyle ücretle yaptırabilir.
Devredilen SSK Genel Müdürlüğü tarafından
çıkarılan 09.02.1993 tarihli ve 16/60 Ek sayılı Genelgede yer alan “Bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç
işverenin emrinde çalışmaları dolayısıyla 506 sayılı Kanun’un 2. maddesine göre
sigortalı olanlar, sigortalılıkları sürerken çalıştıkları işyerine veya başka
bir şirkete ortak anonim şirkette ise kurucu ortak veya yönetim kurulu üyesi
ortak oldukları takdirde 506 Sayılı Kanuna tabi sigortalılıkları kesintiye
uğrayıncaya kadar Bağ-Kur’a tabi tutulmayacaklardır. Ancak; kollektif şirket ve
adi şirket ortaklarının, aynı şirkette bir hizmet akdine dayanarak çalışmaları
yasal olarak olanaklı görülmediğinden, bu durumda olanların Bağ-Kur ile
ilgilendirilmeleri gerekecektir.” şeklindeki açıklamalarından, kolektif ve
adi şirket ortakları dışındaki ticaret şirketi ortaklarının teorik olarak
ortağı oldukları şirkette hizmet akdi ile çalışabileceklerinin kabul edildiği
görülmektedir.
Kanaatimizce de bir şirket ortağı ile
tüzel kişiliğe haiz bir şirket arasında hizmet akdi kurulabilir. Ancak özellikle
ortak sayısı az olan ticaret şirketlerinin gerçekteki yöneticileri ortakların
kendileridir. Böyle olunca ortağın gördüğü iş ile şirket arasındaki ilişki
genelde kural olarak vekâlet ilişkisine dayanır. Bu ilişkinin hizmet akdine
dayanması istisnaidir. Nitekim Yargıtay Hukuk Genel Kurulu oldukça yeni
sayılabilecek bir kararında bu doğrultuda “Yerleşmiş
uygulamalara göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları
nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 5510 sayılı
Kanun’un 4/1-(b) maddesine (mülga 1479 sayılı Kanun’a) tabi zorunlu sigortalı
sayılırlar. Başka bir deyişle ortağı olunan limited şirketteki çalışmalar,
hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a)
maddesi (mülga 506 sayılı Kanun) kapsamında değerlendirilemez.”
değerlendirmeleri yapılmıştır(2).
Aynı kararda “Bu ku…
